"Possibilidade de juiz ponderar normas consagra o irracionalismo no novo CPC"

A ciência processual brasileira precisa libertar-se da influência excessiva do Direito italiano e abrir-se mais às influências jurídicas de outros países. Somente assim as leis evoluirão e o processo passará a funcionar bem no Brasil.

Essa é a opinião do juiz federal Eduardo José da Fonseca Costa e um dos objetivos da recém-fundada Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), presidida por ele. A instituição foi fundada para renovar as formas de abordagem do Direito Processual, em todos os seus ramos. Dessa maneira, seus membros estudam novas abordagens da matéria, que incluem enfoques filosóficos, psicológicos, sociológicos e linguísticos, muitas vezes baseados em experiências internacionais.

Alguns desses estudos visam descobrir quais aspectos fazem com que o juiz, inconscientemente, perca a imparcialidade. Já foi descoberto, por exemplo, que o juiz que conduz a instrução é influenciado por ela, e acaba julgando o caso com base nessa experiência. Para mitigar essa influência na formação de convicção do magistrado, Costa defende que julgadores diferentes cuidem da instrução, do julgamento de liminar e da apreciação do mérito.

Infelizmente, o novo Código de Processo Civil não levou essas descobertas em conta, avalia o presidente da ABDPro. Ele afirma que a norma tem pontos positivos, como a obrigação de os juízes fundamentarem suas decisões, mas já entra em vigor “natimorto” em vários pontos, como o sistema recursal, o qual afirma ser pior do que o código anterior.

“Eles extinguiram os embargos infringentes, é verdade, mas transformaram-nos em um modelo oficioso, ou seja, qualquer decisão não unânime em órgão colegiado obrigatoriamente leva à convocação de outros julgadores. E houve um aumento do leque de aplicação dos recursos pré-existentes. O sistema recursal brasileiro no CPC de 2015 não difere muito do que vigia em Portugal medieval. Todos os recursos do novo CPC têm origem na baixa Idade Média do Direito Lusitano. Nós não evoluímos em matéria recursal”, analisa.

O juiz federal também critica a possibilidade de o magistrado ponderar normas, e não só princípios, o que garante ser “uma das coisas mais assustadoras que eu já vi na história legislativa brasileira”. “Ou nós interpretamos normas de uma maneira metonímica, tomando o gênero pela sua espécie, que é o princípio, ou nós vamos consagrar de uma vez por todas o voluntarismo, o decisionismo, o irracionalismo, e algumas animalidades ancestrais que nós achávamos que a civilização liberal já havia enterrado”.

Essas falhas do novo CPC, a seu ver, se explicam pela perda do protagonismo dos profissionais do Direito na elaboração de leis — uma vez que a norma foi, basicamente, uma autorregulação. Segundo Costa, os trabalhadores da área viraram as costas para a sociedade e passaram a se concentrar em minudências formais. Com isso, eles deixaram de lado as abordagens de outras ciências que poderiam promover um aprimoramento legislativo.

Em entrevista à ConJur, Eduardo José da Fonseca Costa também discutiu as propostas de implementação no Brasil de um processo penal no modelo norte-americano e apontou que o surgimento de regras procedimentais específicas para campos como Direito Constitucional e Direito Tributário demonstra que o CPC deixou de atender às necessidades dessas áreas.

Leia a entrevista:

ConJur — O Brasil possui uma tradição processual própria ou ela é apenas importada de outros países?
Eduardo José da Fonseca Costa — É uma tradição bastante colonizada, e uma colonização parcial, porque nós não temos um copismo da doutrina estrangeira e muito menos um copismo da doutrina da Europa Ocidental, nós temos um copismo, grosso modo, da doutrina italiana. Isso por contingências históricas da chamada Escola Paulista de Direito, que recebeu a influência de grandes autores, especialmente o Enrico Tulio Liebman. Tudo isso foi gerando certa aversão da Escola Paulista de Direito a autores brasileiros que mais afeitos às tradições norte-americana e austro-alemã, como foi o caso do Pontes de Miranda. Nós vivemos num mundo de globalização doutrinária do processo, e de globalização também das soluções legislativas, não sem razão o Brasil hoje adota um sistema de precedentes obrigatórios, isso é um fenômeno mundial. E nós estamos abrindo um pouco mais os olhos para a tradição dos países anglo-saxões, mas não só isso que é interessante, nós não só estamos mais permeáveis a soluções legislativas nesses países, nós estamos cada vez mais recebendo a forma como esses países também fazem a chamada ciência processual. A associação quer contribuir com o avanço da ciência processual e quebrar esse círculo de fé no italianismo processual, que tanto vem atravancando o bom desenvolvimento da ciência processual no Brasil.

ConJur— Como o senhor avalia o novo CPC?
Eduardo José da Fonseca Costa — O novo CPC tem muitos avanços, mas ele já é natimorto em vários aspectos. De bom, ele traz à atividade jurisdicional algumas injeções de democracia e republicanismo, especialmente em matéria de motivação de sentenças. Essa é, talvez, uma das regras mais polêmicas do novo CPC, que obriga os juízes a enfrentarem todos os argumentos e fundamentos trazidos pelas partes. Infelizmente, o Judiciário foi referendando entendimentos autodefensivos com o objetivo de gerar economia de trabalho, mas nós sabemos que o princípio da motivação das decisões foi sendo sabotado paulatinamente no Brasil. Então, a bem da verdade, o que o novo código faz é simplesmente colocar as coisas nos seus devidos lugares.

Outro ponto positivo é a contagem dos prazos por dias úteis, uma conquista justa da classe dos advogados, o advogado tem que ter fim de semana.

O que me preocupa no novo CPC é um certo agigantamento dos poderes do juiz. Os poderes de flexibilização procedimental, por exemplo, me parecem um pouco perigosos. Outro ponto perigoso é esse poder indiscriminado de iniciativas probatórias do juiz, que, não raro, acaba descambando para quebras de imparcialidade. Acho que o novo CPC poderia ser um pouco mais sintonizado com as novas conquistas em psicologia comportamental cognitiva, que demonstram, por exemplo, que o juiz que concede uma tutela provisória não pode ser o que vai proferir a sentença, porque ele tende a confirmar a liminar. Da mesma forma, o juiz que tem contato com a produção da prova oral não pode ser o da sentença, porque ele sentencia contagiado pela prova oral que colheu.

Existem várias descobertas da chamada análise econômico-comportamental do Direito que detectam e conseguem desenvolver técnicas para neutralizar essas quebras inconscientes de imparcialidade. Portanto, são descobertas que acabam referendando um modelo mais adversarial de processo. Nós estamos indo no sentido oposto, o código reforça um sistema mais inquisitorial, aumentando os fatores de quebra de imparcialidade do juiz por enviesamento mental. Isso mostra que os nossos legisladores não estavam sintonizados com o que há de mais recente no estudo de Processo Civil, Penal e Administrativo nos países anglo-saxões e em Israel, por exemplo. Outro atraso foi o sistema recursal, que é pior e mais amplo do que o de 1973. Eles extinguiram os embargos infringentes, é verdade, mas transformaram-nos em um modelo oficioso, ou seja, hoje qualquer decisão não unânime em órgão colegiado, obrigatoriamente, por impulso oficial do presidente da sessão, leva à convocação de outros julgadores. Existem os embargos infringentes de ofício. E houve um aumento do leque de aplicação dos recursos pré-existentes, hoje há o agravo interno, que é o agravo regimental com âmbito de aplicação ampliado, amplificado. O sistema recursal brasileiro no CPC de 2015 não difere muito do sistema recursal que vigeu na Portugal medieval. Todos os recursos do novo CPC têm origem na baixa Idade Média do Direito Lusitano. Nós não evoluímos em matéria recursal.

ConJur— Juristas, como Lenio Streck, criticaram a ponderação de normas, prevista no parágrafo 2º do artigo 489. Segundo eles, esse dispositivo dá margem a arbitrariedades por parte dos juízes. O que o senhor pensa disso?
Eduardo José da Fonseca Costa — O dispositivo dá mais poderes ao juiz do que Hitler tinha. E é uma das coisas mais assustadoras que eu já vi na história legislativa brasileira. A tradição da metodologia jurídica moderna acabou cunhando uma forma objetiva de formulação de juízos de ponderação, o chamado postulado da proporcionalidade. A proporcionalidade, grosso modo, é uma técnica que resolve colisões entre princípios, não entre regras ou entre regras e princípios. Isso porque princípios são normas de caráter finalístico que prescrevem estados desejáveis de coisas, embora num plano mais abstrato os princípios pareçam harmônicos entre si, no plano prático eles acabam mostrando-se muitas vezes não harmônicos, gerando as colisões. E aí se desenvolveu uma técnica para a ponderação, que é exame de proporcionalidade, pela qual procura-se conformar as duas finalidades sem que qualquer uma delas seja totalmente suprimida, geralmente preponderando-se um princípio sobre o outro. Esse dispositivo vai além disso, porque ele fala em normas, e norma é gênero, de que são espécies a regra e o princípio.

Ele permite ao intérprete mais afoito e desavisado fazer ponderação entre toda e qualquer norma, inclusive entre duas regras. As regras seguem uma outra lógica, elas obedecem uma lógica de tudo ou nada, ou a norma incide porque é válida ou se não incide, embora o seu suporte fático esteja concretizado, é porque ela é inválida. Então, não cabe num conflito entre regras juízo de ponderação, porque uma delas simplesmente é inválida, e precisa ter a sua invalidade decretada, num controle de constitucionalidade. Tudo é possível de ser feito se essa regra for inadvertidamente aplicada na sua letra fria. Ou nós interpretamos normas de uma maneira metonímica, tomando o gênero pelo seu princípio, pela sua espécie, que é o princípio, ou nós vamos consagrar de uma vez por todas o voluntarismo, o decisionismo, o irracionalismo, e algumas animalidades ancestrais que nós achávamos que a civilização liberal já havia enterrado.

ConJur— Um dos principais objetivos do novo CPC foi o de combater a morosidade judicial. O novo código vai ser bem-sucedido nesse aspecto?
Eduardo José da Fonseca Costa — Não. Eventualmente, num ponto aqui, outro ali, ele pode trazer alguma injeção de republicanismo e democracia. Mas, se há uma coisa que o Código não propiciará é celerização de processos, por várias razões. Em primeiro lugar, nenhum prazo do CPC de 73 foi diminuído — ou foram mantidos no tempo que estão ou foram ampliados. Por exemplo, os prazos recursais são todos de 15 dias, enquanto no CPC anterior eram de dez, à exceção dos embargos de declaração. Segundo fator, hoje os prazos se contam por dias úteis. Em terceiro lugar, porque o Código exige uma motivação mais detalhada, e isso é muito bom, mas também atenta contra a celeridade. Mas, veja, a gente precisa ter em mente que nem sempre o mais rápido é o melhor. Se justiça tardia é injustiça qualificada, justiça muito afoita é justiça desqualificada, porque o juiz precisa plasmar recursos cognitivos para decidir de maneira adequada, e quando você impinge ao juiz metas de produção, em tempos recordes, quando os juízes são avaliados por merecimento a partir da sua produção, isso tudo começa a pressionar os juízes a julgarem de uma maneira pior. O código dá uma refreada nesse ponto. Portanto, esse não é o código da celeridade processual. Talvez seja o código da duração razoável do processo, uma coisa distinta. Certamente, é um código que tenta primar por um cuidado maior com o tempo ótimo que o juiz tem que levar para sentenciar, e que vai obrigar os juízes a terem mais atenção e comedimento, que, ao fim e ao cabo, é uma virtude que todo o juiz deve ter.

ConJur — O novo CPC dá um grande peso para os precedentes dos tribunais superiores. Mas há especialistas, como o professor Nelson Nery, que avaliam que esse peso dado aos precedentes é inconstitucional, porque os tribunais não têm competência para criar instrumentos com peso de lei. O senhor concorda com essa crítica?
Eduardo José da Fonseca Costa — Eu concordo com essa crítica em parte. Existem duas correntes radicais nessa matéria, alguns que dizem que o sistema de precedentes obrigatórios é inconstitucional, porque permite ao Poder Judiciário produzir uma norma geral e abstrata, com o mesmo quilate de lei, e, portanto, seria necessária a edição de uma emenda constitucional para autorizar isso. Essa é a posição do professor Nelson Nery Júnior. Existe uma outra corrente, que diz que o sistema de precedentes obrigatórios no Direito brasileiro permite ao Poder Judiciário produzir essas normas gerais e abstratas de conduta, de modo que os precedentes que serão aplicados serão obrigatórios não só para os juízes e tribunais, como também para a própria Administração Pública. E isto seria plenamente constitucional, porque estaria sintonizado com princípios como a segurança jurídica, a efetividade da jurisdição e a coerência do ordenamento jurídico. Na minha visão, não é nem uma posição e nem a outra. A letra fria do novo Código afirma que os precedentes que ele arrola são obrigatórios apenas para juízes e tribunais. O que isso significa? Que esses precedentes são normas não de conduta, mas são normas para os juízes sobre a produção de outras normas, individuais e concretas. Nesse sentido, e só nele, o sistema é constitucional. Se o Poder Judiciário produzisse normas gerais e abstratas, ou oponíveis à Administração Pública, fora das hipóteses de súmula vinculante, e decisões em controle abstrato, o novo CPC seria inconstitucional, porque estaria violando a separação de Poderes.

ConJur— O juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário havia sido transferido para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal. Porém, essa alteração gerou muitos protestos, e a regra anterior foi restabelecida. Qual dos modelos é melhor?
Eduardo José da Fonseca Costa — Eu concordo com a gritaria. Nós temos que entender aqui duas coisas: há um problema da lógica dos tribunais de superposição, e há um problema de praticabilidade. O segundo problema nos mostra que se o novo CPC fosse implantado com a nova regra, isso inviabilizaria o Supremo e o STJ. Não haveria servidores e estrutura suficiente para dar conta desse juízo único de admissibilidade, que faz um bom filtro e reduz em mais da metade a subida dos recursos excepcionais. Em segundo lugar, é da lógica desses tribunais que nem tudo que a eles é posto seja por eles julgado. Os tribunais superiores não são uma segunda corte de apelação.

É preciso cuidado no fio das questões para que só aquelas de maior repercussão social sejam enfrentadas e impostas de cima para baixo, porque o desejável, a regra, é que a uniformização de jurisprudência seja feita de forma amadora, lenta. E isso os leigos, às vezes, não entendem, porque se os tribunais uniformizam de maneira muito rápida o entendimento, eles podem deixar de apreciar argumentos e fundamentos que ainda não estão amadurecidos. Isso acontece muito no STJ, que às vezes, de maneira afoita, leva uma questão à sessão e a pacífica. Só que ainda estão surgindo casos na primeira instância com argumentos mais robustos e fundamentos mais bem estruturados, talvez por advogados mais astuciosos, que ainda não foram levados a conhecimento das instâncias superiores. Passam-se alguns anos, aquelas causas sobem a esses tribunais, e eles são surpreendidos por argumentos que até então eles não tinham enfrentado, e aí surgem os chamados overrulings, as superações de jurisprudência.

ConJur— O Congresso discute a reforma do Código de Processo Penal. O que precisaria ter no novo Código?
Eduardo José da Fonseca Costa — Para se ter um novo Código do Processo Penal é preciso um consenso maior. Nós temos aí um verdadeiro braço de ferro entre os que querem um sistema mais inquisitorial e os que desejam um sistema mais acusatório, e daí não se chega a consenso nenhum. E isso é uma pena, porque o CPP atual vigente é de 1941, o design legislativo obedece a uma ideologia fascista vigente naqueles anos e, portanto, é um código que não foi positivamente contagiado pelos valores da república e da democracia. Por outro lado, os tribunais superiores não fizeram uma releitura republicana e democrática do CPP à luz dos valores plasmados no texto constitucional de 1988. Em um novo CPP, seria preciso levar em conta estudos de psicologia cognitiva que vêm mostrando uma série de fatores de quebra inconsciente de imparcialidade de juízes criminais e de jurados. De acordo com essas pesquisas, o juiz que instrui o feito, mormente o feito criminal, e tem contato direto no interrogatório com o acusado, e com as testemunhas, não tem condições psíquico-cognitivas de proferir a sentença. E, desgraçadamente, no Brasil, nós estamos caminhando no caminho oposto.

Hoje nós hipervalorizamos o princípio da oralidade no processo penal, o princípio da imediatidade e o princípio da identidade física do juiz. Um juiz federal no Brasil hoje é um juiz de garantias no inquérito policial, ele faz o controle da constitucionalidade, da legalidade, desses atentados à direitos fundamentais por meio de quebra de sigilos bancários, fiscal, interceptações telefônicas e telemáticas. Esse mesmo juiz é quem recebe a denúncia, esse mesmo juiz é quem instrui, esse mesmo juiz é quem sentencia e não raro ele será o juiz da execução criminal. Ele já está contagiado, praticamente é praticamente um delegado fantasiado com toga, ele não tem mais isenção para julgar o que quer que seja. Nós deveríamos ter um juiz para cada uma dessas etapas do processo penal.

ConJur— O sucesso da delação premiada na operação “lava jato” fez com que muitas pessoas passassem a defender que o Brasil adotasse um modelo processual penal mais parecido com o americano. Esse sistema daria maior ênfase às negociações penais e conferiria mais poderes para o Ministério Público. O que o senhor pensa disso dessa ideia?
Eduardo José da Fonseca Costa — Esse é um dos temas mais difíceis do processo penal. Isso porque essa lógica eficienticista do processo penal americano, que institui o plea bargain, as colaborações premiadas das quais a delação é só um exemplo, funciona muito bem. São sistemas que se mostram altamente eficazes no desbaratamento da macrocriminalidade. O sucesso da delação premiada se explica pela teoria dos jogos, por uma razão muito simples: os lances são finitos e quem dá os primeiros lances tende a se beneficiar mais do que quem fica para o fim. Os últimos delatores tendem a pegar as penas maiores, por isso que ele funciona tão bem. Então, quando se atua dentro de um sistema processual penal eficienticista, fundado em delações, em colaborações e em consensualidade, transitamos em um limite tênue entre a eficácia e a quebra das garantias. Em que medida os arguidos e investigados na operação “lava jato” estão sendo obliquamente coagidos a colaborarem? Será que essa lógica da teoria dos jogos não cria de maneira velada uma espécie de pressão irresistível aos acusados? Esse é um debate difícil e que precisaria ser aprofundado antes de uma mudança radical como essa.

ConJur— Existem propostas para criar regras processuais específicas para ramos do Direito que seguem as normas do processo civil. Dessa forma, há projetos para a criação do Código Processual Constitucional e do Código de Processo Trabalhista. O que o senhor pensa dessa maior especificação dos processos?
Eduardo José da Fonseca Costa — Isso é absolutamente inevitável, porque nós sempre precisamos conformar o instrumento às suas finalidades. Não sem razão circula no Processo Civil o princípio da tutela jurisdicional adequada, porque os formatos processual e procedimental têm que estar sintonizados com as especificidades do caso concreto, com a natureza da relação de direito material controvertida. Existem situações litigiosas que exigem uma solução mais rápida do que outras. Por exemplo, um litígio envolvendo pensão alimentícia é emergencial em si próprio, então precisa de um procedimento mais sumarizado. Da mesma forma, quando demora-se muito para resolver um conflito possessório, tende-se a tornar mais agudo o conflito social, por isso que existem liminares singulares. Então, cada situação, cada relação de direito material pede um tempo específico, uma sequência procedimental específica, uma estrutura de fases própria. Então, não é sem razão que se fala hoje em sub-ramos do direito processual não criminal, como processo civil societário, processo tributário, processo trabalhista, processo civil econômico. Há também ideias de um Direito Processual Público. Então, a gente vive um movimento centrípeto e um movimento centrífugo no Brasil, a pretensa necessidade de um CPC para regular a generalidade dos processos, e subsistemas processuais para atender a demandas específicas de ramos específicos do direito material. De qualquer forma, tanto um movimento como o outro mostram que nós dependemos de subsistemas processuais, e que os sistemas processuais mais gerais se tornam obsoletos muito rapidamente.

O novo CPC vai virar uma colcha de retalhos em menos de cinco anos, ele já está sendo retalhado na vacatio legis. Isso é um fenômeno mundial. Eu sou daqueles que prefere soluções mais lentas pela mão da doutrina da jurisprudência a soluções rápidas e abruptas do legislador. Isso porque quando você lida com Direito Processual, você interfere na estrutura do Poder Judiciário. Por exemplo, as varas estão precisando parar de trabalhar para readequarem todos os seus modelos de despacho, decisão, e sentença ao novo código, e são milhares de resoluções, de minutas, de modelos. Isso toma um tempo absurdo dos juízes, e das secretarias e dos cartórios. Os juízes vão ter que reaprender o código, a citar os artigos de cabeça, a entender suas bases. Uma coisa interessante que existe na Europa são leis processuais civis temporárias experimentais. Assim, é editada uma lei de vigência temporária e técnicos coletam dados estatísticos para ver se ela funcionou bem ou não. Se funcionou bem, vira lei definitiva. Se funcionou mal, não se renova o prazo de vigência. Se tem dúvida, se renova por mais um período idêntico, e com isso se faz uma espécie de legislação mais científica, testada laboratorialmente na vida social. Muito do que está no novo Código poderia ser feito por esse meio, como o incidente de resolução de demandas repetitivas, como os precedentes obrigatórios, que são megaequipamentos processuais sofisticados, de difícil e polêmica manipulação que poderiam ser antes testados por leis extravagantes de vigência temporária. Então, esse fenômeno dos subsistemas processuais só mostra a inadequação de um novo código editado a toque de caixa.

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2016, 7h20

Lúcio Delfino

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